介：高秦伟，中山大学法学院教授。文章来自：《行政法学研究》2025年第2期，转自

  随着技术的发展，互联网广告的形式越来越多样，规制的目标在于既要保障消费者合法权益，亦需以灵活、适应性甚至前瞻性的方式促进产业和技术持续创新。规制机关的考量重点应在于保护个人隐私信息与隐私，而自我规制则需要对透明度、问责等问题予以关注，保障消费者的自主权。互联网广告在个人隐私信息保护领域处于独特且至关重要的交叉点，数据与算法的技术又使得传统的规制方法不具有相称性。政府规制、企业与产业自我规制以及社会监督的态势可以在一定程度上完成合作协同的治理格局，但是易于忽视实质问题的解决并导致规制难以经得起技术发展的考验。面向未来的规制理念可以有明显效果地回应技术演进的需求，能够使多元主体共同形成具有前瞻性、灵活性的规制工具和程序，可以更加好发挥互联网广告的积极功效，促进数字化的经济高水平质量的发展。一、问题的引出

  互联网广告行业正呈现出迅猛发展的态势，给规制框架带来独特的挑战与机遇。全球规制机关均在思考规制理念的调整问题，尤其是防止广告中因使用个人隐私信息而造成相关危害。互联网广告允许基于用户行为和偏好定向发送广告，引发公众对此类做法的伦理影响的质疑，于是cookie的使用受到严格审查，导致更为明确的知情同意要求和“请勿跟踪”倡议的制定。欧盟《通用数据保护条例》、美国加利福尼亚州《消费者隐私法》和《中华人民共和国个人隐私信息保护法》（以下简称《个人隐私信息保护法》）等立法为个人隐私信息保护设定标准，影响了广告商收集和使用用户数据的方式。据统计，中国互联网广告2023年市场规模大约为5732亿元，较2022年增长12.66%。从媒体平台类型收入结构来看，电子商务平台广告收入规模达2070.06亿元，独占鳌头；视频与短视频平台广告收入1433.08亿元，成为互联网广告主投放的第二大渠道类型，并依然保持快速地增长的势头；搜索类平台以530.23亿元排第三大投放渠道类型；社会平台为509.40亿元；工具类广告渠道为12.30亿元。互联网广告行业明显出现多元化、创新化和智能化的特点，尤其在人工智能技术的应用方面。随着网络广告进入高速扩张时期，与之相对应的规制便由此形成和深入。这正是2023年《互联网广告管理办法》替代《互联网广告管理暂行办法》的根本原因。《互联网广告管理办法》对互联网广告的定义进行了精准界定，意在加强政府规制与企业自我规制。从实践来看，互联网广告规制面临着诸多的挑战，如违法广告甄别难、违法广告发布主体认定难、违法广告证据固定难等，由此带来的问题是传统的规制理论与规制方式能否适应此种挑战？更重要的是，从规制模式上看，网络站点平台与规制机关合作势在必行，但是如何合作且实现技术与法律的深入融合仍然需要学界认真探讨。本文以此为问题意识，反思中外互联网广告规制方式并试图更新理念，希冀相关的讨论能够裨益于互联网广告规制的实效性。

  域外自1970年代末就开启了通过电子邮件发送广告的实践，有研究将此归类于互联网广告。不过，自20世纪90年代电子商务兴起之后，互联网广告方才滥觞，首先是旗帜或横幅类广告，后来涌现出弹窗式广告、基于AI的广告等新兴类型。与传统广告根据“印象”或者个人观看广告的次数进行营销不同，互联网广告因技术应用而呈现出参与者更广泛、发布速度更迅速、渠道更多元的特点，导致有些形式逐渐模糊了广告概念的边界。如“种草”行为属于信息分享行为抑或发布违反广告行为便争论不休。具体规制时，倘若“种草”行为意在商品生产者和消费的人之间建立关系、达成共识的意图格外明显，则根据《互联网广告管理办法》第9条界定为互联网广告。这一例证在某些特定的程度说明了该办法的全面性与较强的可操作性，但存在的问题就在于规定过细必将百密一疏，且没办法形成科学合理的规制理念，反而会滋生遏制技术发展与商业模式创新的可能性。更进一步的，互联网广告能够比传统广告商更了解在线用户及其需求，在线行为广告通常试图根据收集到的用户数据，增加向用户显示的广告的相关性，目的是增强广告营销与购买行为之间的关联度。如诸多的互联网公司利用“行为定位”技术，按照每个用户之前的搜索查询、搜索出来的结果以及别的信息，将广告“个性化”发送至特定的消费者。这一些企业然后为每个用户进行画像与建档，并不断发送广告。程序化广告则意味着广告商可以在目标受众可能访问的网站上购买广告空间，通过在几毫秒内加以展示。对于其可能会产生侵犯消费者隐私与个人隐私信息的情形，需要予以规制。目前中外互联网广告业均形成了自我规制与政府规制结合的合作规制样态，关切个人隐私信息保护与消费者保护的议题。虽然各国情形存在一定的差异，但在合作规制层面存在类似的挑战。

  技术发展突飞猛进，为保障消费者权益，对互联网广告的规制便成为题中之义。各国总体的思路是既要求按照传统的方式予以管理之外，又要求规制机关通过规则制定的方式引导互联网广告主体；既强调互联网广告平台的主体责任，又切实提升行业自律组织的作用。为减轻产业高质量发展的压力，传统广告业一直奉行的自我规制理念在互联网领域受到重视。虽然一些学者出于对个人隐私信息保护的担忧，认为自我规制的方式已然过时，然而，企业和行业之间就相关的问题展开讨论并形成自律指南仍然具有一定的指导和拘束作用。针对自我规制效果不佳的问题，一些大型网络站点平台通过应用程序跟踪透明度、智能跟踪预防以及弃用第三方cookie等做法，限制对其用户有关数据的访问。许多互联网产业协会还提出建立互联网广告联盟，用以监督企业的自我规制。如“互联网广告倡议”引入了要求成员企业就基于兴趣的广告和广告交付与报告活动为用户更好的提供告知和选择的机制。再如美国的行业协会就互联网广告规范提出七项核心原则，对于指导企业的行动具有一定的效果。这七项核心原则包括透明度、消费者控制、数据安全、隐私做法重大变化后的告知、加强对敏感数据的保护、教育消费者以及问责机制。

  自我规制确实存在着不足，对于自我规制过于强大的国家，亦在呼吁建立一个统一的外部规制和监督系统。由此看来，自我规制虽然是广告业长期奉行的理念，不过从来并不存在纯粹的自我规制，其必然涉及与政府的关联。政府规制要为自我规制提供法律支撑，并对违规者处以制裁。故而，多数情况下，合作规制系最佳选择。有鉴于此，中国学者同样建议在数字时代，应当依据技术和数据建立规制平台，跟踪用户与流量、内容，逐渐形成“智能监测、群众举报、依法裁定相结合的互联网广告治理体系”，且应形成全面统一的广告违法智能预警系统与监督应用程序。当然，在中国，自我规制处于起步阶段，如何能够在充分的发挥政府规制的同时，培育企业与行业组织的自律能力极为关键。2017年11月中国广告协会互联网广告委员会成立，旨在对互联网广告中存在的很多问题制定合理系统的监察措施，实施效果有待进一步观察。同时，除自我规制之外，互联网广告也需要展开道德考量。在广告中使用说服性设计和心理触发因素可能会引发对消费的人行为操纵的质疑，因此，广告必须在有效营销与尊重消费者自主权之间把握好界线。

  进入数字时代，围绕互联网广告的法律规范不断得以形成与发展。创新与规制之间的相互作用，将决定着品牌如何与消费者建立联系以及如何管理这些互动的情形。企业与行业运行的关键是要与这些变化保持同步，并相应地进行方法上的调整；而规制机关则必须在行业增长和消费的人保护之间达致平衡。一直以来，广告业的自我规制被认为最符合广告业的利益，体现了合作的力量与政府规制等执行机制的威胁之间的平衡。考虑到政府与行业之间有一定的“技术距离”，担心政府可能因为不熟悉行业与技术，采取违背行业发展规律的规制措施；而同时，大部分广告经营者从长期经济效益与声誉上考虑，从而拒绝违法广告行为，亦倾向于自我规制。但是，为了使此种自我规制能够切实有效，政府规制必不可少。从实践情况去看，政府规制的侧重点主要局限于透明度和消费的人的控制权、安全和有限的数据保留、明示同意以及敏感数据的保护等内容。近二十年来，各国制定的个人隐私信息保护法对互联网广告的影响巨大，既涉及规制是否在用户隐私保护与互联网广告行业所产生的经济价值之间达致平衡，亦涉及用户权利和互联网广告企业义务问题。虽然一些国家并未制定统一的立法，但是有关互联网广告立法提案持续存在。立法者意识到唯有实现自我规制与政府规制的结合，才能够限制大规模的公司的权力。就内容而言，政府规制在促进协调方面的作用更为突出，如能够最终靠收集信息来察觉缺陷，跨平台共享信息意在禁止使用同一账户购买、投入和推广不良广告等；再如可通过披露、审计等来促进合作与合规。有鉴于此，即使在美国，学者也一再呼吁加强政府规制。

  技术演进经常使规制暂时落后于市场变化，导致政府在相关领域的规制功能难以发挥。在早期未能及时介入的情况下，面对不断出现的互联网广告违法违规情形，中国的规制机关依赖传统规制理念和框架对之进行了调整。如2015年《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）修订，将互联网广告作为特殊的类型与形式予以了规定。“从互联网用户的角度，规定不得以强制性或者隐藏性的方式发送广告。除此之外，对于互联网广告的规制与别的形式的广告并无太大区别。尽管相关的法律和法规的出台为互联网广告监管提供了执法的依据，但是互联网广告监管仍然面临着许多执行层面的困难。”实务界因此提出要以包容规制和协同规制为原则，标准支持法律、指南联通法律与标准的规制路径。但从实际效果来看，目前所谓的合作规制尚处初级阶段，被规制者的自我规制与政府规制之间经常发生冲突，而协会的自律亦欠缺实效性，如何建立顺应互联网广告市场规律以及互联网商业发展多元利益相关方共同参与的治理机制，从而减轻规制负担、缓解企业压力，提升治理效能，需要我们来关注。事实上，为避免规制过度，中国在采取政府规制之初，便是以实验性规制的方式展开，意在鼓励自我规制。随着网络广告违规现象频发，2000年5月，在互联网公司高度聚集的北京，发布了《关于对网络广告经营资格进行规范的通知》，此后，北京再次发布《经营性网站备案登记管理暂行办法》《经营性网站备案登记管理暂行办法细则》，并于翌年3月颁行针对互联网广告的正式规定《北京市网络广告管理暂行办法》。能够准确的看出，国家层面希望可以地方以实验性立法的方式积累经验，避免使国家层面因仓促立法而出现不适。即使如此，实践中政府规制因其滞后性而无法切实发挥作用的情形大量存在，应该要依据互联网广告的特性来提升规制质量。

  随着社会化媒体和搜索引擎的兴起，个人隐私信息和数据隐私业已成为公众关注的焦点，导致个人隐私信息保护慢慢的变成为互联网广告规制中的重要议题。互联网广告特别是定向广告依赖基于消费者在线行为数据的推断分析来定位消费者，预测性画像与推断在个人和群体层面锁定目标受众意义重大。在精准投放的背后，是消费的人对于自身信息安全和隐私的顾虑。对此，如“请勿跟踪”的自我规制倡议以及其他立法与规制建议，均试图在隐私与广告价值之间达成平衡。再如中国广告协会于2014年3月颁行《中国互联网定向广告用户个人信息保护行业框架标准》，作为国内第一份关于互联网用户隐私权维护、规制互联网个性化推送广告的行业性标准，规范了用户隐私数据收集和使用的合理范围。目前，个人隐私信息保护法主要是通过隐私自我管理的方式来实现，强调告知与选择机制的构建。然而实践证明告知与选择机制并未真正发挥作用，于是一些新的理论试图重构平台与用户的关系。而在欧盟，《不公平商业行为指令》《数字市场法案》《数字服务法案》均对定向广告作出了回应。该指令主要以消费者保护视角出发，以减轻定向广告造成的伤害；后两部立法则是通过对大型平台施加特殊义务用以提升竞争性和透明度，不过均难以缓解对定向广告的所有担忧。为此，网络站点平台应当严格避开使用个人可辨识的信息，不应长期保留和使用用户行为数据；用户有权要求系统停止跟踪和使用自己的行为数据。

  互联网广告在个人隐私信息保护领域处于一个独特且至关重要的交叉点，在过去几十年的发展历史中，由于缺乏有意义的法律限制，广告慢慢的变以数据为驱动，并激励了大规模数据收集、分析和定位方法的应用，这一些方法往往被认为是不相称、侵入性或不适当的。如对用户的相似性画像并不构成对个人隐私信息的侵害，要不要确定合理推断权以及如何保护群体隐私均值得讨论。值得指出的是，对于互联网广告的风险，特别是以数据为驱动的广告类型，亦涉及市场之间的竞争以及消费者保护法等领域，由于与个人隐私信息保护法属于不同的法领域，实践中许多企业借自我规制之名行垄断之实，此时数据的问题再次成为关键。在某些特定的程度上，个人隐私信息保护法的实施决定着互联网广告的效果，因为加强隐私规制可能会降低网络站点平台与第三方广告商共享消费者行为数据的能力。如2021年，谷歌使用了新的定向广告系统，数据的来源主要依赖基于用户浏览历史形成的兴趣组，而非单个跟踪cookie。该企业声称此系统能更好地保护隐私，并将其对定向广告的一系列拟议更改为“隐私沙盒”项目。英国竞争与市场管理局认为此技术使谷歌倾向于使用自己的广告技术中介服务，从而提高了搜索广告市场的门槛。同样，法国、德国等国家的竞争主管部门亦开始调查苹果的应用程序因跟踪透明度框架是否通过增加第三方在苹果生态系统中收集广告相关数据的难度来限制竞争的问题。类似的问题在中国同样存在，为保护个人信息，政府规制采取了严格的行为规制方法（如《中华人民共和国反不正当竞争法》第11条、第12条禁止性规定），企业自我规制措施则严格执行保护个人信息的要求，结果却忽略了广告本身所具有的反竞争性。立足技术现实展开自我规制或者政府规制而采取的措施似乎无可厚非，但如此的冲突给现行的规制模式带来挑战。可以讲，在互联网广告领域，隐私与竞争制度在一定程度上应更加一致。广告技术的创新意味着向更透明和以用户为中心的模式迈进，个人信息保护与消费者权益保护逐渐成为企业竞争力的核心要素。为了解决个人信息保护与竞争保护之间的冲突，以整体的方法寻求对所涉及的领域加以综合调适成为各国的主要做法。从整体的视角来观察和调适更具全面性，因为在数据驱动的市场之下，并非每一种潜在伤害都值得法律干预，而事实上每种伤害之间又具有千丝万缕的关联，结合各种法律要求加以整体考量的应对策略无疑能够更好地解决新兴技术对消费者造成的伤害及风险。然而，如何整体展开，合作规制在技术发展的背景又如何具有实效性，均需要深入加以研究。中国互联网广告规制虽然与域外有所差异，如需要切实提升产业自我规制的能力，但是在政府规制与合作规制层面，国内外同样面临着技术挑战，理念均亟须革新。

  互联网广告生态系统不断发生变化，新的技术正在持续地为行业创造新的价值。然而，如前所述，随着新技术的兴起，规制理念及其方式如果未加变革，便难以保障安全和可持续性等价值的顺利实现。新兴技术导致现行法律无法完全规范由此引发的相关问题，如社交平台上以增强现实滤镜方式作为广告工具，对此如何规制便值得斟酌。由于互联网广告内容量巨大，亦导致政府规制与执法成为一项极为艰巨的任务。规制机关不得不增加对技术的依赖来提升合规率，大型互联网平台业已开发了自动系统来标记不合规的广告。技术是否可靠、互联网平台责任是否存在限度以及如何实现规制与技术同步发展，均是技术发展所带来的挑战。通过对这些问题的思考，可以看出互联网广告规制不仅是法律、规制的具体调适问题，更需要从理念层面加以回应。

  互联网广告之所以有着独特的优势，恰在于其拥有的技术驱动力。精准投放于2008年在美国率先应用，之后迅速拓展至全球。互联网广告要达到精准投放的效果，收集、处理用户的信息必不可少，进而通过包括物联网、屏幕技术、智能硬件、虚拟现实等智能化、个性化的体验技术，在电子商务、网络视频、搜索引擎、社交媒体、数字户外广告等所相关的数据管理平台上进行程序化投放。精准技术使营销从品牌和广告传播拓展到了服务、销售等领域，在传播内容上从广告展示拓展到内容生产、创新生产环节。可以讲，技术不仅仅是互联网广告的驱动力，更是全域营销的驱动力。增强现实与虚拟现实等新技术正在为沉浸式广告开辟创新途径，然而，这些技术引发了关于用户体验和侵入式广告伦理的探讨。如基于虚拟现实的广告活动如何平衡创新与对用户环境的尊重，避免过度侵扰或破坏性的布局。面对技术发展，法律应当如何回应，成为当前人们最为关注的议题。比如近几年来视频广告大量涌现，然而相应的规制措施却难以与市场扩张的步伐相一致。技术不断迭代更新，使得互联网平台不断依靠自己的技术优势形成更多形式的广告，行政机关利用技术来对之进行规制便理所当然。问题在于，即使颁行相应的规定，因为技术处于持续演进状态，规制却永远处于落后之中。技术人员对程序化技术产品的完善、大数据的获取与分析至关重要，而广告主为防止流量作弊与浪费，倾向于用技术来对自己大额广告费用的流向进行管控。对于绝大多数的广告公司与广告主而言，多数情形下自建技术团队难以实现广告需求，于是通常将需求委托给第三方技术公司，导致技术形态更加复杂。

  面对技术的持续发展状态，政府规制试图与之保持同步。如竞价排名广告的兴起为网民与广告主之间提供了便捷的信息沟通渠道，但是为广告主的行为提供技术支持的搜索引擎服务商是否应承担法律责任以及何种程度的法律责任呢？为了应对这一难题，原国家工商行政管理总局《互联网广告管理暂行办法》对之予以规范，然而技术与商业模式持续发展之下，依然存在未竟的议题：竞价排名服务中的哪些信息属于商业广告？互联网平台（搜索引擎服务商）须承担多大程度的审核义务，在何种情形下须承担法律责任？更为重要的是技术不断发展，参与竞价排名的广告主的行为亦处于动态变化之中，如何予以有效规制？难以解决这些问题之时，可能就会出现政府规制不足或者过度规制的现象，此处不仅涉及政府与平台的关系，更涉及如何对待技术发展与法律的本质问题。同样，要不要对互联网广告准确定义亦众说纷纭，因为在互联网技术生成的过程中，目前认知到的互联网广告形式仅是其整个发展历史的一部分或者早期部分，毋论持开放态度或更有利于展开规制。互联网广告使用的技术一般可定义为监控人们的在线行为，并使用收集到的信息向人们展示针对个人的广告活动。如基于上下文的广告需要对消费者在网站或者应用程序中查看的内容来显示相关的广告。此类技术的发展，亦导致规制难以捕捉到新的危害。再如利用人工智能技术预测消费者偏好和影响交易的前所未有的能力，以及企业将人工智能用于营销目的的规模，其风险目前尚处于未及深入研究和评估的状态。新的人工智能商业行为是否不合理地影响了消费者的自主权，如操纵性设计；或者在行为广告中存在滥用行为，以及缺乏通过推荐系统对个性化服务的控制。此时，完全依靠立法和规制的方法可能过于僵化，而且此种外部措施只能使技术发展受到障碍甚至误解。在中国特定的环境下，发挥政府规制的主导作用有着积极意义，其将在统筹规划方面作出系统性设计，并不断思考规制创新的问题，进而构建形成开放透明、公平竞争、有序发展的互联网广告市场生态。然而，要想与技术同步，也应在促进与完善行业自律方面，形成切实有效的机制，因为行业自我规制更符合互联网广告行业特点，能更快适应市场变化，规制成本低且管理过程更为动态。不过，要想形成更为前瞻性、灵活性的规制显然极为困难，合作规制模式显然只是将重点置于企业、产业对法律遵从的层面，对规制是否能够经得起未来的考验思考不多，难以实现与新兴技术发展的同步性。

  传统广告法律关系较为清晰，互联网广告则导致广告主、广告经营者、广告发布者之间的界限变得日渐模糊。如此情形下，中外通行的做法是实行合作规制，充分利用各种力量展开监督，进而扩展互联网广告规制的范围，并提升规制的力度。不过，因国情以及不成熟的广告发展业态，导致中国互联网广告规制从伊始多以政府规制为主。即使立法与规制机关意识政府规制独木难支，甚至在法律规范中明确提及行业自律的功能与作用，但因实际效果不佳，于是转而强调互联网平台履行一定的审查与管理义务。《互联网广告管理办法》进一步细化了互联网平台经营者的责任，明确互联网平台经营者提供信息服务的，应履行记录并保存相关信息、主动发现和删除违法广告、建立投诉受理机制、配合开展广告监测和互联网广告行业调查、协助开展日常规制等互联网信息服务提供者义务。之所以如此规定，意在强调数字时代之下，互联网平台作为互联网广告行为中一个非常重要的主体，有能力承担更高的义务与责任。如互联网平台应当审查互联网广告主的广告资质，应对互联网广告内容展开审查；要对互联网广告形式展开审核，如显著位置标注等要求。对互联网平台施加义务具有一定的历史传统，早在1980年代后期，中国就逐渐建构了由广告经营者和发布者共同参与，并以广告经营者为主体的广告审查制度，由广告经营者、发布者和广告主在广告发布前，展开自律性审查。故而，互联网平台设有专门参与审查的具体管理部门，涵盖合同管理、广告投放、法律事务等方面的审查工作。近年来，一些互联网平台还专门建立了对广告业务进行审核和监察的部门，依据法律法规，制定搜索与监控策略，并对广告客户进行培训，协助客户规范自身的广告行为。从域外的情况来看，全球较大规模的互联网平台均承担着一定的义务。然而，由于美国互联网广告平台责任主要适用联邦《通讯规范法》第230条有关平台责任的规则，一般情形下并不认为平台要为其广告主购买的基于关键词所发布的广告信息承担责任。可以讲，较为宽松的责任规则让美国互联网广告产业可以引领全球。

  互联网平台责任是中国互联网广告规制中讨论的热点问题，根据现行法律规范的规定，互联网平台的侵权采行过错责任原则，避风港规则是侵权损害赔偿责任的免责条款；在并无法定的事前主动审查义务，完全不进行审查又容易被判定为存在过错，故平台需要对“红旗飘扬”一般明显的侵权内容承担责任。不过，尽管有些情形下，平台对互联网信息内容缺乏直接的控制力，却相比规制者有更多的机会和能力对互联网信息加以调控，于是，立法者指出：“拥有专业的技术配置及技术人员，可以对其平台进行实时监控，更容易及时发现其平台上的违法广告。因此，为互联网信息服务提供者设定制止违法广告的义务在客观上是可行的。”基于此，《广告法》第45条规定了互联网平台的注意义务。在“内蒙古鄂尔多斯服装有限公司与北京搜狐互联网信息服务有限公司侵害商标权纠纷案”中，被告作为广告发布平台是否尽到了合理的审查义务，成为认定其发布广告行为是否构成违法行为的关键因素，亦是承担法律责任的前提。然而因为法律规定较为笼统，导致类似争议不断发生。更为重要的是法律确立互联网平台承担义务，便由此具备了一定的公法属性。此种认知与前述的一般情形发生了较大的抵牾，问题在于互联网广告规模大的特征使互联网平台在客观上难以具备全面审查义务的能力，结果导致事后审查义务“泛化”，将过错责任原则扩大为过错推定甚至是无过错原则，相悖于国际通行的法律原则。再加上互联网广告规制执法存在一定的随意性与主观性，以及规制机关技术能力的欠缺，致使政府规制效果不佳。而互联网平台因承担过多的义务，所采行的自我规制措施也变得僵化与对抗性强，导致合作规制差强人意。

  对通过技术实现规制的反思涉及互联网规制理念的演进问题。早期的互联网规制关注互联网作为新的疆域而主要阐释其与物理世界的差异，并声称因不受地理边界限制而导致互联网空间可以而且只能自我规制。对该理念的批评滋生了更具启迪性的观念，即主张互联网由法律、社会规范、市场与代码等加以规制。代码作为技术规范用以规制经济社会的现象认为是技术规制的典型例证，概指通过技术设备中建构的规范来有意影响个人行为。如利用机器学习提供在线威胁防护，具体讲就是基于触摸的手势，以确定是否可以区分谁在访问智能手机，是未成年人还是成年人，从而决定是否启动保护机制。但是，无论是理论还是在具体实施的过程中，代码本身的运作机理并未受到充分关注，而且该理念过度简化了前述四种模式之间的关系。应当看到，在技术广泛应用的当下，其不仅是一种工具，亦是一种风险来源，通过技术实现规制的效果非常强大，其系事前积极作为且自动执行，用户经常是在不知晓其中的规范存在以及如何形成与运作的情形下而被加以拘束。例如，为了打击儿童色情制品的传播，规制机关要求互联网平台阻止某些可能的网站或者禁止访问，于是，平台使用技术时将包含一项规范。问题在于此项规范或者说通过技术实现规制的合法性如何判断并无相应的机制。而实际运作中，互联网平台系统开发更多关注的是商业营利、用户体验、广告营销等内容，法律的要求通常仅得到最低限度的解决甚至并无相应的价值体现，那么此时，无论是通过技术实现规制还是技术应用所造成的潜在风险根本难以得到前瞻性地约束。

  相较于传统广告，互联网广告具有较强的技术因素，给政府规制带来了技术性挑战。以超链接广告为例，核心难题便在于技术与法律之间的紧张。互联网广告无处不在，如何运作却鲜为人知。从全球范围来看，几乎没有任何关于广告政策执行的透明度报告。同时，互联网广告监测量较大，伴随着行业进步、技术更新，市场规模和发布数量还将成倍增长，规制机关无法通过人工搜索的方式对互联网违法广告逐一判别与全面监测，错判误判屡见不鲜，甚至有时还存在规制过度的情形。以弹窗广告“一键关闭”机制为例，其曾被视为一种全新的手段，不过实际效果不佳，且随着互联网技术发展，备受消费者反感的弹窗广告并未因法律的规定而得到有效控制，反而愈演愈烈。如今，互联网广告类型呈现出更加多元化的趋势，发展规律表现出去中心化的多元主体参与样态。要想促进互联网广告有序发展，就必须树立科学合理的规制理念，公私合作型规制者均须面向未来，方可形成经得起考验的规制。在一定程度上，面向未来的规制理念是对合作规制模式的促进并非替代，使其能够更加适应技术发展、更具实效性。

  随着技术发展，为使规制能够与技术步调相一致且保持弹性，产生了面对未来规制的理念，强调规制本身应具备可持续性。这一问题此前便有讨论，如预期治理、回应性立法、实验性立法、临时立法、框架立法以及政策弹性的议题，意在使法律体系能够在经历冲击的同时保持基本相同的功能、结构、反馈以及认同的能力。面向未来的规制强调法律体系应当具有弹性，而可靠性、有效性、可拓展性、模块化、演进性均系弹性的重要内涵。从外部而言，研究意识到法律仅是大规模社会生态系统中的一种治理机制；而就法律自身而言，必须对传统的命令与控制型规制加以反思。应特别关注利益相关者的互动以及作用，因为他们更接近需要采取行动的社会或环境，可以增强模块性、可拓展性以及有效性，更有助于利用市场、社会力量促进规制的可演进性。这些讨论相对分散，需要结合技术发展来加以整体讨论。故而面向未来的规制成为集大成者，其内涵是指规制须预测未来并制定相应的方法，最大限度地减少负面影响，同时充分利用未来事件造成的冲击和压力的积极影响的过程。质言之，就是规制要经得起未来考验，强调前瞻性、适应性、可转化性与弹性。面向未来的规制可以突破传统的互联网广告规制沿着“主体-行为-责任”的思路，直面互联网广告与信息发布等难以区隔的现实，既强调全面的监控，也强调灵活性，与企业、产业共同解决发展中的实质性问题。比如对于频繁发生的广告屏蔽争议，虽然诸多案例肯认了相关企业商业模式的正当性，但从长远考虑，缺乏一种机制用以充分保障消费者的权益。而面向未来的规制，可以使立法与规制者展望技术发展的趋势，以多种方式促进各种权益的平衡，如创建预见机制、参与机制、信息整合机制等协商的方式来化解争议，而非简单地采取禁令或者限制的方式加以规制。

  互联网广告规制确实成为考验中国政府规制能力建设的重要领域，1982年《广告管理暂行条例》、1994年《广告法》颁行，由此形成了基于线下特性的传统广告规制模式。1997年中国第一例互联网广告投放，从零起点开始逐步突破了亿元的收入规模。2000年前，并无直接针对互联网广告的规制要求。同年2月，原国家工商行政管理总局印发《关于开展网络广告经营登记试点的通知》，开始在北京、上海、广州三城市进行试点并对相关互联网企业颁发了《广告经营许可证》。此后，地方与国务院各部门的相关规范逐渐增多，直至2015年修订《广告法》增加有关互联网广告的内容。近20年间，由于法律缺失导致互联网广告市场滋生了一些乱象。然而，即使立法之后，由于囿于传统的规制理念，表现为禁止性内容较多，从效果来看其并未全面实现所拟达到的目标，反而使规避行为更加多样化，在一定程度上削弱了广告的灵活性与营销效果。此过程中，伴随着互联网规制模式的调整，平台自我规制以及被施加更多的审查义务同既有的政府规制，逐渐形成了合作规制的雏形。不过，由于认知以及规制理念的不足，平台自我规制与审查义务反而成为平台承担无限责任的根源，迫于政府规制的压力，平台的诸多措施仅是应急之举，结果导致平台“失灵”。强调合作规制而不就内容展开实质性合作的话，最终将导致政府规制与平台自我规制相区隔或者混同，无法克服政府规制较为静态的规制特征，难以让企业和行业自我规制消除固有的弊端。有鉴于此，面向未来的规制注重解决法律与技术的关联，如在内容上可以强调政府与互联网平台的合作，以弥补行政机关技术、信息与资源的不足。通过政府与产业之间的合作和互相学习，动态灵活地实施规制。面向未来的规制重点将置于实现的目标而非具体的方法，从本质上讲就是创造了一个衡量和评估的框架。如面对谷歌的广告技术，许多国家的规制机关并非贸然禁止，而是与相关技术企业共同讨论，在学习、评估的框架中寻求解决方案。

  近年来预期治理等观念日渐受到行政法学的重视，利用该前瞻性的框架，可以评估新兴技术等所产生的社会、伦理和法律问题，促进规制机关与利益相关者展开深度合作，形成面向未来且具有能动性的规制策略。在这些观念中，基于目标的规制与基于原则的规制为规制理论所重点关注。前者将灵活性作为立法和规制的重要原则，设定拟实现的目标而非具体的手段，使规制本身成为专家或者行业内其他行为者广泛参与其中的重要渠道，允许私人主体利用其专业知识展开处置，而不仅仅将决策权限制于规制机关手中。后者多以原则性规定为主，强调既确保创新持续展开，又促进规制的能动性、合作性。不过，并非所有法律领域均可以该方法展开规制，同时法律的不确定性往往会给市场和法律结构带来高昂的社会成本与风险，如何在灵活性与法律确定性之间达致平衡成为重要的学术课题。沿袭这些思路，面向未来的规制聚焦“经得起未来的考验”这一目标，寻求通过对风险的预测，探索各种可能的未来并开发适应不确定性的规制工具。成功应对变革的立法与规制不仅仅考虑到变革而颁行，对未来的预见与灵活性能够使立法与规制包含灵活和回应性的要素。法学界对法律如何在一定程度上是“经得起未来考验的”进行了反思，认为一般原则可以抵御时间与变革的冲动，如一些国家甚至在宪法中包括了“永恒条款”，以保证保护基本价值观免受不断变化的议会民主的影响。当前，立法与规制者较为关注法律和技术同步的问题，希望立法与规制能够具有持续性并有能力切实应对变化。比如实务层面，广告商越来越创造性地将他们的广告和发布平台上的非商业内容融合在一起，似乎一切皆有可能成为广告。此举对互联网广告的界定及规制提出了挑战，贸然加以禁止可能会抑制企业创新，反而是同步跟踪调适更具有可行性。由此，可以讲经得起未来考验的规制的成功并不取决于一个制度的事前设计，而是取决于立法和规制者随着时间的推移可信地致力于相同设计的能力。

  实验性立法是面向未来规制的实现方式之一，一直在中国存在，如诸多名为“暂行”办法或者规定的立法，经过实施一段时间后方将“暂行”之名变更或废除，此次的《互联网广告管理办法》修订为例证。面向未来的规制难度较大，通过实验性的方法，为实验创造立法空间，且可以确保法律确定性，并在预期治理方面实现平衡。通过实验性方法，可以随着更多信息的提供而及时调整，具有灵活性、弹性，同时亦基于风险管理，在空间和时间上限制了新法律和政策的实施风险。需要指出的是实施之后需要展开评估工作，否则有违实验性立法的初衷。此时，规制影响评估亦成为面向未来规制的重要内容，通过评估将以一致性的方式考虑未来的诸多因素，以确保立法具有弹性和适应未来的情况。通过评估，立法与规制者应询问已颁布的立法与规制是否可能与未来的变化相一致，应考虑新法律或规制的短期与长期风险，并为采用灵活的解决方案创造空间。评估时，还应采用所谓的“生命周期思维”，此种思维广泛存在于促进未来规制的理念和方法之中。一般要求立法与规制者从一开始就将立法视为一个整体，并切实推进法律的实施；即使法律增加了新的内容，也要确保新的立法不仅与现有框架一致，而且灵活、有利于创新并适应未来的变化。

  与之前规制强调基于目标、原则的重点不同，秉持面向未来的规制，立足技术发展的特性，可以改变立法与规制的方式，并促进其适应社会、经济和技术的变化。在互联网广告领域，展开面向未来的规制，首先可以合理规范通过技术实现规制的方式。因为对技术的未来风险有所预期，故在规制时不仅要意识到技术的优点，如可进一步利用区块链技术减少广告欺诈，帮助提升用户体验，消弭大型平台的垄断地位，更要防止因技术而产生的规制不当行为，将法治价值引入到技术规制的运作中。其次可以合理平衡互联网平台义务的充分性与适宜性。过度的义务导致互联网平台与用户形成对抗的态势可能导致互联网广告商“逐底竞争”，由此更是滋生诸多的乱象。需要谨慎对待公权力的移转并引入互联网广告自治标准，用以指导互联网平台发现违法广告。在面向未来规制理念指导下，企业自我规制和政府规制可以考虑将信息披露义务、数据公平开放作为回应策略，此种方法远比禁止性规定更能适应技术的特征及其再发展性，透明度的提升，可以促使合作规制更具实效性，且使各类规制措施能够经得起未来发展的考验。再次能更好地调整反垄断规制与个人隐私信息保护的方式。互联网广告市场不公平的竞争优势根源在于数据的获得与利用，在目前数据利用规则未充分确定的前提之下，更要面向未来展开规制，故而法律不应一概地对诸如网络过滤行为予以否认。因为技术在不断发展，应当允许互联网广告过滤行为在合理限度内加以存在，如此才能体现面向未来规制的预期、整合与参与等因素，既尊重各方利益，又为技术发展提供空间。在个人隐私信息保护方面，公众期待《个人隐私信息保护法》能够更好地保护愿意逃避被个性化的消费者，但实施效果不佳。《个人隐私信息保护法》仅仅考虑了个人所提供的数据，而对于基于该数据生成或推断的数据并未加以关注。对此，许多学者提出应建立合理推断的权利，即要求数据控制者事先证明他们的推断是合理的，并规定个人事后可以提出质疑。为了防止长期接触数字技术的负面影响扩大化以及建立经得起未来考验的数字原则值得引入，至少就目前而言，关注个人信息保护影响评估机制、独立审计机制、大型在线平台的风险评估机制以及以降低系统风险为目标的设计理念均应当予以关注。这些长期性的思维，就在于能够面向未来将消费者自主性融入其中。最后，面向未来的规制要重新考虑互联网广告在社会中的作用，重新反思以人为本的价值观指导下互联网广告的规制。比如可以使用“遗忘性广告”来解决目前基于数据驱动的广告的担忧，因为它无法记忆以前的任何交互信息来展开广告定位。此种建议符合道德伦理的要求，可以改变将用户锁定在过去行为之中的做法。

  面向未来的规制与长期推动研发和创新有着内在联系，用以解决规制步调总是落后且经常阻碍创新的问题。但是，仍存在以下疑问：

  第一，该理念是否导致规制过于积极、主动而影响到市场正常营运？一般而言，规制总是被动的，为评估产品或者服务、系统是否应引入市场而进行的技术和规制评估多倾向于对社会技术变革进行回顾性分析，但是面向未来的规制能够以前瞻性的方法使政策具有长期性和预测性，允许公众尽早更广泛地参与到规制讨论之中，更能够形成动态、差异化的规制方式。面向未来的规制理念可以使立法具有前瞻性与灵活性，不至于时常面对新情况、新问题不断调整法律规范，反而可以彻底解决互联网广告市场“头疼医头、脚疼医脚”的弊端。面向未来的规制仍然是基于合作规制模式而展开，但更强调合作者的互动与学习，规制机关将在法律框架下实施指导或者引导行为，并非将某项义务施加给一方那样简单。就目前的中外情况来看，并非积极与主动的问题，反而是在理念认知方面仍然存在欠缺。如有学者对欧盟《数据服务法案》提出批评，认为其面向未来方面的规制不足，难以与持续不断的发展的互联网广告技术相协调。

  第二，该理念是否会违反法律确定性原则？法律确定性原则包含可预测性、清晰度等内容，意味着个人在特定情况下能够意识到自己的权利和义务，而非以抽象的方式加以展开，此种确定性系动态而非静态特征。在这一点上，与面向未来的规制具有相同之处。有法律规范但不一定说明其有效，如果法律规范确立的规制体制均以政府规制为主，且延续传统广告时期的规制模式，不加以及时调整，将可能无法有效对虚假广告、不正当竞争、消费者隐私侵犯等加以规范。即使可以采取禁止性的规定限制甚至取消某些行为，但效果值得观察且无法应对一些新的广告形式。而面向未来的规制既可坚持法律确定性的原则，可以让立法者避免法律失效和过时；更可以在快速变化的环境中提升法律的确定性，并确保创新技术能够轻松地融入现有体系之中。就目前的情形而言，由于文化、法律与经济发展水平的差异，现行的互联网广告规制的格局呈现出一幅复杂的局面，在不同的国家和地区之间差异更大。这些差异也带来了更多的不确定性，反而是动态性质的规制更能保持持续的适应与谨慎、警惕，从而在不断发展的数字市场中保持合规性和竞争力。

  第三，该理论是否违反行政法的其他相关原则？这一疑虑来源于传统行政法基于足够的信息方作出符合比例要求的决策，但面向未来的规制是否因信息收集不足而产生规制过度或不足的问题。毋庸置疑的是，对技术发展事先的规制显然有更高的价值，能够使规制机关同各方主体及时了解市场主体需求并及时作出回应，且能够确保法律体系更具弹性和有效。如对于程序化购买广告出现的问题，如果早期介入的话，就会了解到问题根源明显系数据流通规则的缺失所致，为此需要面向未来并结合技术发展，从行政法的视角来建立相应的数据交易与共享机制。再如针对搜索引擎竞价排名广告出现的问题，即使认为其需要加以规制，但也应基于行政法的相关原则，就该类型广告的传播特点、利益链条、技术特点等加以全面分析，事先从行政指导的角度来加以调控。特别需要指出的是，从政府主导的规制向政府与社会合作规制的转型，更需要以面向未来的规制理念为指导，实质性地促进合作规制的实现。当前，数字营销领域一直在变化，新平台与技术不断涌现。动态、持续学习和适应这些变化成为企业与规制机关共同的任务，只有双方共同面向未来展开真正的合作，才能够在创新与规制之间达到平衡。同时，面向未来的规制理论亦促进了行政法的深入研究。比如根据风险预防原则，即使没有关于特定做法的潜在影响的确凿科学证据，也应采取规制行动，这一原则长期受到不确定性的质疑。当数字技术规制领域使用这一原则时，能结合面向未来的规制理念，不仅考量当下的风险，还应当斟酌未来的风险。假使相关的规制措施可能会妨碍创新，那么便应当在论证中表明对基本权利的保障程度和长期思维的方向与内容，以此来补强风险预防原则的实体性关切。

  人工智能、虚拟现实等新形态接连出现，持续改变着人类社会的生产模式、生活方式、商业发展以及规制模式。作为数字化的经济的重要支撑力量，互联网广告行业处于迅猛发展期，业已从以发布者为中心的模式转变为以网络为中心的模式，现在又在朝着以数据为中心的模式迈进，自动化、智能化广告愈来愈多，推动着数字化的经济蓬勃向前。虽然这些转型使广告更为丰富与个性化，但随着消费者数据被分析与共享，引发了新的隐私问题。每当消费者上网时，互联网广告以横幅、视频、弹窗等方式出现，绝大多数消费的人都是受到互联网广告的影响由此产生了购买行为。传统规制思路与方式亟须作出调整，方能够真正促进该行业的健康与良性发展。当我们展望未来时，互联网广告和规制趋势的共生关系无疑将继续塑造在线体验，面向未来的规制理念能够使各方主体在信奉道德规范并遵守法律规范的情形下，培养信任并在市场上获得竞争优势；可使规制机关保持灵活性，适应技术变革的步伐，提升预期性并保障数字时代消费者的权益；可使企业与行业保持自律，及时与规制机关沟通，不停地改进革新业态。面向未来的规制理念融合了预期、参与、整合的元素，将促进合作规制的深入发展。返回搜狐，查看更加多